Giriş
Son yıllarda kişisel verilerin ihlali ve korunmasına dair çok şey duyup çok şey konuşulur oldu. Ancak pek çok konunun, kişisel verilerle ilişkilendirilmesi çoğunlukla bilgi eksikliğinden kaynaklandı. Bununla birlikte, bazı durumlarda da kişisel verilerin korunması söyleminin, temel hakların ihlali gerekçesi olduğuna tanık olduk. Bu sonuncuya en iyi örneği yakın zamanda İçişleri Bakanlığı verdi. Hemen hepimizin basından duyduğu kadarıyla Emniyet Genel Müdürlüğü, toplumsal ve adli olaylarda görüntü ve ses kaydının alınmasını yasaklama amacıyla bir genelge yayımladı. Kanun yerine, kanun hükmünde kararnamelerle “yasama” faaliyetine alışmaya çalışırken, 27 Nisan 2021 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü’nün yayınladığı bir genelge ile bu kez genelgeler kanun yerine geçirilmeye çalışıldı.
Emniyet Genel Müdürü imzası ile yayımlanan genelgede, herhangi bir işlem yapılırken çekilen görüntülerin ‘gerçeği tam yansıtmadığı’ öne sürülerek özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin ihlal edildiği belirtildi. Aynı genelgede ek olarak, teknoloji ile birlikte görüntü ve ses kaydı alınması ve paylaşılmasının kolaylaştığına vurgu yapıldı. Genelgede daha da somut olarak, özel hayatın gizliliğinin ihlali ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesi ve paylaşılması anlamına geleceği hususunda şüphe bulunduğu değerlendirmesine yer verildi. Oysaki; bu genelgenin asıl amacının polisin özel hayatını ve kişisel verilerini korumak olmayıp, kolluğun toplumsal olaylara müdahaledeki hukuka aykırılıklarını gizlemek olduğu yazıldı, söylendi.
Genelgenin Vatandaşla Polisi Karşı Karşıya Getirme Potansiyeli
Konunun genelgenin yayınlanma gerekçesi olarak gösterilen kişilik hakları ve kişisel verilerin korunması ihlali oluşturup oluşturmadığı ve genelge ile tüm vatandaşları bağlayıcı düzenleme yapılamayacağı, polisin ve yurttaşların haklarının yarışması temelinde teorik ve hukuki boyutunun yanında, genelgenin yayınlanış ve bakanlıkça savunuluş biçimi ve genel anlamda devlet memurlarının ve polisin kişilik haklarının idarece ne kadar hassasiyetle korunduğu gibi açılardan politik boyutu da önemlidir.
Genelge ile öncelikle polise kendilerinin kişilik hakları, veri sahibi olarak hakları ve özel hayatlarının gizliliğinin korunmasına ilişkin hakları hatırlatılmış, bu haklarının ihlal eden davranışlara fırsat verilmemesi, bu davranışları yapan kişilerin engellenmesi, şartlar oluştuğunda adli işlem yapılması yönünde talimat verilmiştir. Genelgeye gerekçe olarak polisin kişilik haklarının gösterilmesi, polisin karşısındaki vatandaş ile birebir kendisinin hakkını ihlal eden kişi olarak karşı karşıya bırakılması sonucunu doğurabilecektir. Yani bu açıklamalar polise vatandaşı kendi hakkını ihlal eden kişi gibi göstererek konuyu kişiselleştirmesini sağlamak ve vatandaşla polisi kişisel olarak karşı karşıya getirmek gibi çok tehlikeli bir sonuç doğurabilecektir.
Bu tehlikeli politik yönünün yanında bu durum hem genelge ile yasaya aykırı düzenleme yapılması nedeniyle hem de gerekçesinde belirtilen tespitlerin yürürlükteki mevzuata ve hukukun genel ilkelerine aykırıdır.
Kişilik haklarının korunması açısından
Kişilik hakları Anayasa’nın 12-20. maddelerinde ve Türk Medeni Kanunu’un 23-26. maddelerinde genel hatları ile tanımlanmış olmakla birlikte nelerin kişilik hakkı olduğunu tanımlayan net bir düzenleme olmamasına rağmen kişinin görüntüsü üzerindeki hakkının kişilik haklarından olduğu uygulamada ve doktrinde görüş birliği ile kabul edilmektedir. Dolayısıyla kişinin görüntüsünün yayınlanıp yayınlanmamasına karar verme hakkı kişilik haklarındandır. Kişinin kamuya açık alanda dahi olsa fotoğrafının izni olmaksızın yayınlanması kişilik hakkının ihlalini oluşturacaktır. Ancak burada kişiye özgülenmeyen, topluluk içerisinde kişiyi özel olarak ayırmadan çekilen fotoğraflar açısından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Dolayısıyla toplumsal bir olayın örneğin bir gösteri veya yürüyüşün belirli bir kişiye odaklanmaksızın fotoğraflanması veya videoya alınması halinde bu fotoğraf veya videoda yer alan kişilerin kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahsedilemez.
Kişinin özel olarak çekildiği durumlarda ise kişinin görüntüsü üzerinde yayınlanmaya izin verip vermeme hakkı olduğu tartışılamaz. Ancak, hukuk sistemi içerisinde birden fazla hak aynı olayda çatıştığında bir hakka üstünlük tanınması gerektiği açıktır. Önümüzdeki olayda polisin görüntüsü üzerindeki kişilik hakkı ve kamunun haber alma hakkı ve bazı durumlarda polisin fiili nedeniyle zarar gördüğü iddiası olan kişinin hak arama özgürlüğü çatışmaktadır. Burada karar verilmesi gereken konu çatışan bu haklardan hangisinin üstün tutulacağıdır. Bu Genelgenin yasal dayanağı yoktur. Yasal dayanağı olmayan bir düzenlemeyle kişi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır. Bir suçun ispatına yönelik olup da kaybolma olasılığı bulunan bir delilin korunmasını temin etmek için ses ve görüntü kaydı alınması suç olarak nitelendirilemez; hatta bu şekilde elde edilen deliller hukuka uygundur. Toplumsal olaylar sırasında ses ve görüntü kaydı alınması; vatandaşların Anayasa’nın 26. maddesine göre haber alma hakkının, basın mensuplarının ise Anayasa’nın 28 ve 30. maddesi açısından basın hürriyetinin bir parçasıdır. Uygulamada ve doktrinde genel kabul edilen görüş kişinin kişilik haklarının korumasının Anayasal ifade özgürlüğüne ve Anayasa’nın 26. Maddesindeki haber alma hakkına ve yine Anayasa’nın 28. Maddesinde düzenlenmiş olan basın hürriyetine karşı dengelenmesinde ağırlıklı unsurun kamunun kişinin özel hayatına ait olsa dahi görüntüsünün yayınlanmasında kamunun yararı üstün tutulması yönündedir. Yani ilgili görüntünün yayınlanmasında kamunun yararı varsa çatışan haklardan kamunun haber alma hakkına üstünlük tanınması gerektiği görüşü ağırlıklı olarak hem AHİM kararlarında hem de Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında kabul görmektedir.
Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı açısından
Genelgede geçen toplumsal olaylara müdahale eden polisin görüntüsünün alınmasının polisin özel hayatının gizliliğini ihlal edeceği savı en basit ifadeyle hukuki gaf olarak tanımlanabilir. Özel hayat, Türk Dil Kurumu tarafından “kişilerin kendine özgü yaşayışı, yaşama tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranışı” olarak tanımlanmıştır. Bir konunun özel hayata ilişkin olması için mahrem, gizli olması gerekmez, kişinin kamusal alanda da olsa her hareketinin izlenmemesini, tartışmaya konu edilmemesini isteme hakkı olmalıdır. Örneğin bir polisin kamuya açık bir alanda arkadaşları ile eğlenirken çekilen görüntülerinin -kamuyu bir başka haklı nedenle ilgilendirmemesi koşulu ile- özel hayata ilişkin olacağı tartışmasızdır. Ancak aynı polisin, polis sıfatı ile ve görevi nedeni ile yaptığı eylemlerin “özel hayat” olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.
TCK ve KVKK açısından
Genelgede ilgili düzenlemenin getirilmesinin gerekçeleri arasında kişisel verilerin korunması mevzuatı da sayılmış, genelgenin bakanlıkça basında savunulmasında da polisin veri sahibi sıfatı ile sahip olduğu hakların korunması konusu üzerinde çokça durulmuştur.
KVKK açısından kişinin görüntüsünün ve sesinin kişisel veri olduğu ve işlenmesi için ana kural olarak kişinin açık rızasının alınması gerektiği doğrudur. Ancak, aynı mevzuat veri sahibinin açık rızası aranmaksızın, hatta işlenmemesi yönündeki açık beyana rağmen verinin işlenebileceği durumları saymıştır. KVKK m. 5/e “ Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.” da bu istisnalardandır. Dolayısıyla gerek vatandaşın ileride yapılacak bir yargılamada delil olarak kullanılmak üzere yani adil yargılanma haklarını kullanmak için, gerekse basının haber yapma hakkını veya vatandaşların haber alma haklarını kullanmak üzere polisin kişisel verisi olan görüntü ve sesini işlemesi bu maddede düzenlenen istisna kapsamında veri sahibi polisin rızası alınmaksızın işlenebilmelidir. Ancak burada ilgili mevzuatın getirmiş olduğu temel ilkeler olan “İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma.”. İlkesi de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle eğer ileride yapılacak bir yargılamada delil olarak kullanmak üzere istisna kapsamında rıza olmaksızın işleme yapılmışsa ilgili ses ve görüntü sadece bu amaçla kullanılmalıdır. Yine haber alma hakkının kullanılması için bu istisna kapsamında rıza alınmadan işleme ve paylaşılma yapılabilmeli, ancak bu işleme ve paylaşım habercilik sınırları içerisinde olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu 135-137. maddeleri kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini ve yayılmasını suç olarak tanımlamıştır. Ancak burada da dikkat edilmesi gereken husus hukuka aykırı olarak işlemenin ve paylaşmanın suç olması, hukuka uygunluk sebebinin varlığının fiili suç olmaktan çıkaracak olmasıdır. TCK 26/1 “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.” düzenlemesini getirmiştir. Dolayısıyla yukarıda bahsetmiş olduğumuz savunma, haber alma ve haber verme haklarının kullanılması için veri işlenmesi durumunda veriyi işleyen kişi bir hakkı kullanmak için işleme fiilini gerçekleştirmekte olduğundan hukuka aykırı bir işlem yapmamaktadır ve suçun unsurları oluşmayacaktır.
Dolayısıyla ve yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar çerçevesinde, polisin görüntü ve sesinin işlenmesi ve paylaşılması Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında idari para cezasını, Türk Ceza Kanunu kapsamında hapis ve para cezasını gerektiren bir fiil değildir.
Sonuç
Yazı konusu Genelge açıkça hukuka ve kanuna aykırıdır. Ayrıca polisin toplumsal olaylardaki yeri, polisin özel hayatı veya kişisel verileri değil kamusal yarar merkeze alınarak -doğru- değerlendirilebilir. Kamusal yarar, yazıda açıklandığı üzere, Anayasal temel hak ve hürriyetlerin korunmasında kendisini gösterir. Toplumsal olaylarda polisin özel hayatı gözler önüne serilmediği gibi toplumsal olaylarda polisin kişisel verisinin alenileşmesi, işinin (iş sözleşmesinin) doğal bir sonucudur; böylece KVK Kanunu’nun ihlali değildir.
NOT: Yazıya Avukat Dr. M. Vakur KULAT tarafından katkı yapılmıştır.
Yanıt Yazınız